不属于建设工程合同履约担保的是(下列不属于建设工程合同的有)

工程履约担保最新规定

工程合同履约担保的法律规定如下：

1、保证担保人向招标人出具履约保函，保证建设工程承包合同中规定的一切条款将在规定的日期内，以不超过双方议定的价格，按照约定的质量标准完成该项目；

2、承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同，则保证担保人可以向该承包商提供资金或其他形式的资助以使其有能力完成合同；

3、也可以安排由新的承包商来接替原承包商以完成该项目；

4、还可以经过协商，业主从新开标，中标的承包商将完成合同中的剩余部分，由此造成最后造价超出原合同造价的部分将由保证担保人承担；

5、不能达成协议则保证担保人将在保额内赔付业主的损失；

6、土建工程国内竞争性文件对履约担保的规定中标人应在接到中标通知书14天内按合同专用条款中规定的数额向发包人提交履约保证金。

工程履约担保分类：

1、工程合同履约担保；

2、工程招投标履约担保。

综上所述，工程履约担保的法律规定履约担保是担保公司承诺一旦在该项担保的受保人履行了其所应履行的合同义务之后，保证人将保证购销合同中有关货款支付、货物供应等结算条款或违约金支付条款得到执行，从而有效地避免或降低供需双方在交易过程中的风险，维护债权人的合法权益。

【法律依据】：

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

建设工程合同的违约责任及其承担方式？

下面是中达咨询给大家带来关于建设工程合同的违约责任及其承担方式的相关内容，以供参考。

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括勘察、设计、施工合同。勘察、设计、施工单位一方为承包人,建设单位一方为发包人。建设工程合同是承发包双方在平等自愿基础上订立的明确权利义务的协议,是双方在建设实施过程中遵循的最高行为准则。针对我国目前普遍存在的合同意识淡漠、违约行为不断的状况,明确各自权利义务,强化合同规范管理,严格追究违约责任,成为维护建设市场正常秩序的重要保障。下面作者结合学习《合同法》的体会,谈谈对建设工程合同违约责任及其承担方式的认识。

一、合同的违约和违约行为的分类

《合同法》第60条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。说明只要是合同中明确规定的,当事人必须遵守,这是合同法律效力的具体表现。任何合同义务的不履行,都是对合同规定的违反,都将构成违约。违约行为的表现形式多种多样,归纳起来可作如下分类:按照是否完全违背缔约目的,违约行为可分为根本违约和非根本违约。

按照合同是否履行与履行状况,违约行为可分为不履行和不适当履行。不履行是指债务人不按合同约定履行义务;不适当履行,又称不完全履行,是指债务人履行义务不符合合同约定。不履行进一步可分为履行不能和拒绝履行,履约不能属于债务人客观上无法履行义务,拒绝履行属于债务人能够履行义务而主观上不履行。不适当履行进一步可分为瑕疵履行和加害履行。按照是否造成侵权损害,违约行为可分为瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指因债务人的履行有瑕疵,致使履行本身的价值或效用减少或丧失;加害履行是指债务人的履行不仅有瑕疵,而且瑕疵还导致债权人的其他权益受到损害。按照迟延履行的主体,违约行为可分为债务人给付迟延和债权人受领迟延。

二、违约责任的承担方式

违约行为的后果直接导致对合同债权的侵害,必须承担相应的违约责任。违约责任以合同债务为发生前提,具有惩罚和补偿双重属性。《合同法》以严格责任作为承担违约责任的归责原则,不论违约人在主观上是否有过错,都应当承担违约责任。关于违约责任承担方式,《合同法》等法律规定可以采用继续履行、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。

继续履行,又称实际履行或强制履行,是指当事人一方违约的,对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决,强迫违约人按照合同履行义务。

停止违约行为,是指当事人一方违约的,对方可以要求其停止违约行为;违约人也应当主动停止违约行为;人民法院有权责令违约人停止违约行为。

赔偿损失,是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的,违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。

支付违约金,是指当事人一方违约时,向对方支付一定数额的金钱。根据性质不同,违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金;根据来源不同,违约金又可分为约定违约金和法定违约金。

定金罚则也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

此外,还可采取其他一些补救措施,包括:防止损失扩大、暂时中止合同、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。

根据建设工程合同,承包人应当按时按质按量完成工程建设,发包人应当及时检查验收并支付工程价款。无论是发包人,还是承包人,只要其不履行合同规定的义务,都将构成违约行为。针对不同性质的违约行为,债权人有权依照《合同法》等法律的规定要求违约的债务人承担相应的违约责任。

三、建设工程合同发包人的主要义务和违约责任

(一)勘察、设计合同发包人的主要义务和违约责任

1.勘察、设计合同发包人的主要义务

在建设工程中,勘察、设计合同发包人的主要义务是:第一,向勘察人、设计人提供开展工作所需的基础资料和技术要求,并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责;第二,为勘察人、设计人提供必要的工作和生活条件;第三,按照合同规定向勘察人、设计人支付勘察、设计费;第四,维护勘察人、设计人的工作成果,不得擅自修改,不得转让给第三人重复使用。

2.勘察、设计合同发包人承担违约责任

《合同法》针对勘察、设计合同发包人的违约行为提出了三种具体方式,即发包人变更计划、发包人提供的资料不准确、发包人未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件。这三种违约行为都将导致勘察人、设计人支出额外的工作量,从而造成勘察、设计费用的不合理增加。为此发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任,按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《合同法》第285条规定,因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。在这里发包人通过赔偿损失的方式承担违约责任。

如果发包人未按合同规定的方式、标准和期限向勘察人、设计人支付勘察、设计费,发包人应当承担不履行或迟延履行违约责任,适用《合同法》第109条的规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人迟延支付勘察、设计费的,除应支付勘察、设计费外,还应承担其他的违约责任,如支付违约金、赔偿逾期利息等。由于发包人擅自修改勘察设计成果而引起的工程质量问题,发包人应当承担责任;发包人擅自将勘察设计成果转移给第三人使用,发包人应当赔偿相应的损失。建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程设计合同》规定,甲方应保护乙方的设计版权,未经乙方同意,甲方对乙方交付的设计文件不得复制或向第三方转让或用于本合同外的项目,如发生以上情况,乙方有权索赔。

(二)施工合同发包人的主要义务和违约责任

1.施工合同发包人的主要义务

在建设工程中,施工合同发包人的主要义务是:第一,作好施工前的各项准备工作;第二,为施工人提供必要的条件,配合施工人的工作;第三,按照合同规定向施工人支付工程预付款;第四,在不妨碍施工人正常作业的情况下,进行必要的监督检查;第五,按照合同规定向施工人支付工程进度款;第六,组织竣工验收,支付竣工结算款。

2.施工合同发包人承担违约责任

如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、技术资料,而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件,如果发包人未按约定支付工程预付款或工程进度款,发包人应承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任,适用《合同法》第283条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失,施工人有权要求工期和费用索赔。

如果出现发包人提供的技术资料存在错误、发包人变更设计文件、发包人变更工程量、发包人未按约定及时提供建筑材料和设备、发包人未提供必要的工作条件致使施工人无法正常作业等情况,发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任,施工人可以停建、缓建,及时通知发包人并向发包人索赔损失。为此《合同法》第284条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。

隐蔽工程隐蔽后,如果发生质量问题,需要重新开挖,除去覆盖物,必然造成返工浪费。因此施工人在隐蔽之前,首先应进行自检,然后通知发包人和监理工程师进行检查验收,发包人和监理工程师检查合格后,施工人才能进行隐蔽施工。在隐蔽前检查隐蔽工程,既是发包人的权利,也是发包人的义务。如果发包人接到通知后不及时检查,施工人就无法进行隐蔽施工,发包人应承担迟延履行违约责任。《合同法》第278条规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失,施工人有权要求工期和费用索赔。

施工人按照合同规定完成工程建设后,取得发包人支付的竣工结算款,这是施工人享有的合法权益。为此《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是针对工程价款为施工人设立的优先受偿权。通过这一法律设计,强化了对施工人合法权益的优先救济和保护,为解决久治不愈的业主拖欠工程款问题提供了必要的法律依据。

四、建设工程合同承包人的主要义务和违约责任

(一)勘察、设计合同承包人的主要义务和违约责任

1.勘察、设计合同承包人的主要义务

在建设工程中,勘察、设计合同承包人的主要义务是:第一,按照勘察、设计合同规定的进度和质量要求向发包人提交勘察、设计成果;第二,配合施工,进行技术交底,解决施工过程中有关设计的问题,负责设计修改,参加工程竣工验收。

2.勘察、设计合同承包人承担违约责任

勘察、设计的质量是决定建设工程质量的基础。如果勘察、设计的质量存在缺陷,整个建设工程的质量也就失去了保障。勘察、设计工作必须符合法律法规的有关规定,符合建设工程质量、安全标准,符合勘察、设计技术规范,符合勘察、设计合同的要求。如果勘察人、设计人提交的勘察、设计文件不符合质量要求,将承担瑕疵履行违约责任;如果勘察人、设计人不按合同约定的期限提交勘察、设计文件,将承担迟延履行违约责任。《合同法》第280条规定,勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。在这里勘察人、设计人通过继续履行和赔偿损失的方式承担违约责任。

(二)施工合同承包人的主要义务和违约责任

1.施工合同承包人的主要义务

在建设工程中,施工合同承包人的主要义务是:第一,作好施工准备工作;第二,按照合同要求进行施工;第三,在不影响正常作业的前提下,随时接受发包人对进度、质量的监督检查;第四,按照合同规定,按质如期完成工程,参加竣工验收,进行工程交付;第五,在规定的保修期内,针对由于本方原因造成的工程质量问题,无偿负责维修。

2.施工合同承包人承担违约责任

施工的质量是决定建设工程质量的关键。在施工过程中,施工人应当按照设计文件和施工规范进行施工,不得偷工减料、粗制滥造,不得擅自修改工程设计,否则施工人对施工质量应承担瑕疵履行违约责任;施工人不得延误工期,否则将承担迟延履行违约责任。为此《合同法》第281条规定,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。在这里施工人承担违约责任的方式主要表现为继续履行,同时还要承担逾期交付引起的违约责任,发包人可从支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式中选择适当方式要求施工人承担违约责任。

建设工程质量关系到国家利益、社会公共利益和社会公众安全,关系到使用者的自身权益以及第三者的人身财产。施工人不仅应对施工质量负责,而且应对建设工程合理使用期间的质量安全承担责任。如果由于施工人的原因,在合理使用期限内发生了质量事故,造成发包人、最终用户或者第三者人身财产损害,那么施工人不仅应承担加害履行违约责任,而且还要依法承担相应的侵权责任,从而发生施工人违约责任与侵权责任之间的责任竞合。为此《合同法》第282条规定,因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。发包人可以选择违约责任或者侵权责任要求施工人赔偿损失,其他受损害人可以根据侵权责任要求施工人承担损害赔偿责任。

在工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保通常有（　　）。

【答案】：A,B,D

在建设工程的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，建设工程中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。工程项目建设过程中，常见的发包人要求承包人提供的担保有：①施工投标保证；②施工合同履约保证；③施工预付款保证。

工程招投标履约担保是什么?有哪些分类?

工程招投标履约担保是保证担保人(担保公司)在投标人投标之前，向招标人出具投标保函，保证中标人将与招标人签订合同并将提供招标人所要求的履约保函。如果中标人违约，则保证担保人将在保额内赔付招标人的损失。投标保证担保可用于设计招投标、施工招投标、监理招投标、材料采购招投标等各种招投标活动。

一、工程招投标履约担保基本分类

履约担保的种类包括：工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、贸易合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、房屋产权过户交易安全担保、企业产权过户交易安全担保、合约对冲押金/预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保、出国留学经济担保、个人分期付款消费担保、诉讼保全担保等。

二、工程招投标履约担保有哪些问题?

在履约担保中,首要的问题是提供担保的主体,是只有中标人有提供履约担保的义务,还是招标人与中标人都有提供履约担保的义务。从国际工程的招标实践看,都是规定只有中标人有提供履约担保的义务;但我国工程领域有许多人认为只要求中标人提供担保不够公平,招标人也应当有提供担保的义务。

从这样的意义上去追求公平是不可能的,也是不必要的。不可能的原因在于,我们必须承认,招标投标制度产生和存在的基础就在于存在买方市场，法律意义上的公平并不排斥在合同的订立和履行过程中有优势的一方和劣势的一方。一个建设项目有多个承包单位愿意承包,这样招标才有可能操作;如果建筑市场的现状是有许多项目在等一个潜在投标人去干的话,进行招标是不可能的。

不必要的原因在于,建设项目的进行,一般情况下,招标人都有预付款在中标人(承包方)手中(如我国是禁止承包方垫资承包的),预付款本身是可以起到担保作用的。如果招标人违约,中标人可以直接从预付款中扣除违约金的款额。

履约担保的第二个问题是担保的期限。招标人应当在投标人须知中规定提交履约担保的时间要求,一般要求中标人在接到中标通知书一定的天数(如14天)内提供。

在整个合同的履行期限内,履约担保都应当有效以施工合同为例,不但在施工期内有效也应当在保修期(缺陷通知期)内有效。

由于工程项目保修期(缺陷通知期)的截止时间会随着竣工时间的变化而变化,因此履约担保也只能承诺担保期限在保修期(缺陷通知期)期满一定的时间后终止,而不是规定一个具体的时间。如果是以出具保函的方式担保的,则保函往往是无条件的,担保人不对招标人的支付要求进行争辩。

工程担保是什么意思?

建设工程担保具体概念是什么？

建设工程担保包括投标人投标担保、承包商履约担保和业主支付担保。建设工程担保有关具体规定如下：

（1）投标人投标担保的担保金额一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过80万元人民币。投标担保的有效期一般不短于投标有效期截止日后28天；

（2）承包商履约担保实行差额担保，即履约担保的金额不得低于中标价与标底(无标底时采用最高投标限价)的差额，且不得低于中标价的10％；采用最低价法和经评审的最低投标价1-A法、1-B法或二次平均法定标的工程，履约担保的金额还不得低于中标价的15％。承包商履约担保的有效期应当截止到承包工程竣工验收合格之日后30天至180天，即工程约定的施工工期天数加30天至180天；

（3）承包商履约担保采用差额担保后，业主支付担保的金额可不作调整，即采用最低价法和经评审的最低投标价1-A法、1-B法或二次平均法定标的工程，支付保函金额为中标价的15％；采用抽签法和综合评估法定标的工程，支付保函金额为中标价的10％。业主支付担保的有效期应当截止到业主根据合同约定完成了除工程质量保脩金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天；

（4）合同价款在200万元以下的建设工程是否提供履约担保和支付担保，由合同当事人双方自行决定。如果合同一方要求对方提供担保的，其本身也必须向对方提供相应的担保；

（5）工程担保必须采用银行、专业担保公司出具的不可撤销的保函。合同双方不得在工程担保有效期内解除担保；

（6）招标人应当将业主支付担保和承包商履约担保的保函原件交建设工程交易服务中心统一保管并监督其履行，并凭建设工程交易服务中心出具的保函原件收取回执向主管部门申办施工许可证；提交保函时，应当同时提交建设工程招标文件原件、施工合同原件，交易服务中心工作人员查验后予以返还；保函格式应当采用公示的示范文本；

（7）被担保人在履行完毕相应保函中担保的合同义务后，方可凭相关证明材料（业主凭承包商出具的工程款支付情况证明等材料；承包商凭工程竣工验收证明文件等材料）到建设工程交易服务中心领回保函原件并办理撤保手续；

（8）如果在工程建设期间发生保函索赔事件的，索赔方应当按照《深圳市建设工程担保实施办法》有关索赔的规定，凭相关索赔证明文件的副本到建设工程交易服务中心换回对方的保函原件，然后再凭保函原件向相应的担保人索赔；

（9）上述规定同样适用于直接发包工程。

工程担保包括哪些？

工程担保制度起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。国际咨询工程师联合会（FIDIC）将其列入施工合同条件，国际贸易组织及许多国家 *** 文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。 工程保证担保制度是一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。依据"菲迪克条款"，工程保证担保来源一是专业化的保证担保公司，二是银行。但在美国，由于银行不具备专业背景，工程保证担保一般不由银行提供。工程保证担保包括16种形式，应用最多的主要有4种： 1．投标保证担保。它主要用于筛选投票人。国外无建筑企业资质审查，市场准入把关通过保证担保人对投标人严格的资格审查来完成。投标保证担保要确保合格者投票以及中标者将签约和提供业主所要求的履约，预付款保证担保。 2．履约保证担保。业主得到保证，承包商将履行合同的一切条款。一旦承包商违约，保证担保人要代为履约或赔偿。 3．预付款保证担保。它确保与工程项目有关的工人工资、分包商及供应商的费用，将按照工程进度由承包商按时支付。 4．业主支付保证担保。它通过对业主资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位。一旦业主违约，保证担保人将代为履约。 案例见:people/GB/paper464/1528/248107

什么是工程担保制度？

工程担保制度起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。国际咨询工程师联合会（FIDIC）将其列入施工合同条件，国际贸易组织及许多国家 *** 文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。

工程保证担保制度触一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。依据"菲迪克条款"，工程保证担保来源一是专业化的保证担保公司，二是银行。但在美国，由于银行不具备专业背景，工程保证担保一般不由银行提供。工程保证担保包括16种形式，应用最多的主要有4种：

1．投标保证担保。它主要用于筛选投票人。国外无建筑企业资质审查，市场准入把关通过保证担保人对投标人严格的资格审查来完成。投标保证担保要确保合格者投票以及中标者将签约和提供业主所要求的履约，预付款保证担保。

2．履约保证担保。业主得到保证，承包商将履行合同的一切条款。一旦承包商违约，保证担保人要代为履约或赔偿。

3．预付款保证担保。它确保与工程项目有关的工人工资、分包商及供应商的费用，将按照工程进度由承包商按时支付。

4．业主支付保证担保。它通过对业主资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位。一旦业主违约，保证担保人将代为履约。

案例见:people/GB/paper464/1528/248107

建筑工程中，什么叫担保费？

建筑中会遇到各种风险，所以需要一个第三方公司来承担一定的风险，使损失降到最低。第三方公司要收取一盯的费用，所以叫担保费。

工程担保与工程保险有什么区别呢？

您好！我是中国平安保险专员，工程担保是担保工程方面的，工程保险是保证在这个工程在建筑的时候人身安全的！

工程担保的介绍

工程保函担保包括工程投标保函，履约保证证明，履约保函，预付款保函，支付保函。

工程预付款保函是什么意思

工程预付款保函：又称工程还款担保，是指向工程业主（受益人）保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用工程预付款时，业主这时提供相关证据，可向银行提起索赔，银行有见索即付的义务。　　预付款保函是指银行对承包人进行担保的一种方式，银行开出符合业务要求的预付款保函后，承包人收到预付款，但并未按照合同执行项条款，未按时供货或者施工，业主这时提供相关证据，可向银行提起索赔，银行有见索即付的义务。承包人自己可以在银行开付余款保函，看承包人在银行的授信如何，授信好的保证金比例比较低，授信不好的保证金比例比较高，甚至是全额保证金。

在建设工程领域内的工程保修担保是什么？是质保金的意思吗？

保修担保又称质订担保，是保证在工程保修期内出现施工质量缺陷时，承包商应当负责维修的担保形式。若承包商拒不对出现的施工质量问题进行处理，则由提供该担保的担保公司负责维修或赔偿。保修担保的期限，应与国家法定的保修期限和合同约定的保修期限相一致。

求解工程担保是做啥的？有啥用

工程合同中，开始只有承包商在与业主两方，为担保合同履行，加入担保人，可以为承包商或业主担保。常见工程担保包括：

（1） 履约保证担保，保证人担保承包商全面履行合同，承包商不履行合同的，业主可要求保证人在担保金额内承担保证责任

（2） 业主支付担保，如果业主违约，承包商可以依据业主支付担保书规定的条件在担保金额内要求保证人承担保证责任。

（3） 预付款担保，业主预先支付一定数额的工程款以供承包商周转使用，为了保证承包商将这些款项用于工程建设和业主的资金安全，保证人为承包商向业主提供担保。

工程建设合同担保的若干规定全文

工程建设合同担保的若干规定全文

工程建设合同担保的若干规定全文

关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)

第一章　总　　则

第一条　为进一步规范建筑市场主体行为，降低工程风险，保障从事建设工程活动各方的合法权益和维护社会稳定，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及有关法律法规，制定本规定。

第二条　工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目)，适用本规定。其他建设项目可参照本规定执行。

第三条　本规定所称工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。

本规定所称担保的有效期，是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。在有效期内，债权人有权要求担保人承担担保责任。有效期届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利消灭，担保人免除担保责任。

第四条　保证人提供的保证方式为一般保证或连带责任保证。

第五条　本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第六条　工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。

本规定所称专业担保公司，是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的担保机构。

第七条　依法设立的专业担保公司可以承担工程建设合同担保。但是，专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍;单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的'，可以与其他担保公司共同提供担保。

第八条　工程建设合同担保的担保费用可计入工程造价。

第九条　国务院建设行政主管部门负责对工程建设合同担保工作实行统一监督管理，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。

第十条　各级建设行政主管部门将业主(房地产开发商)、承包商违反本办法的行为记入房地产信息管理系统、建筑市场监督管理系统等不良行为记录及信用评估系统。

第二章　业主工程款支付担保

第十一条　业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。

业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。

第十二条　业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。

业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。

第十三条　业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。

第十四条　对于工程建设合同额超过1亿元人民币以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额为该段工程合同额的10-15%。

第十五条　业主工程款支付担保采用分段滚动担保的，在业主、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算，业主支付相应的工程款后，当期业主工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。

第十六条　业主工程款支付担保与工程建设合同应当由业主一并送建设行政主管部门备案。

第三章　投标担保

第十七条　投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。

第十八条　投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金(保证金)担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。

第十九条　投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。

第二十条　投标人采用保证金担保方式的，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

第二十一条　投标担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的30天至180天。

第二十二条　除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还;或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：

(一)代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过双方约定的最高保证金额;

(二)招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额;

(三)招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。

第四章　承包商履约担保

第二十三条　承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。

第二十四条　承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格(中标价格)的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。

第二十五条　承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证。具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定。

第二十六条　承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。

第二十七条　承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：

(一)向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务;

(二)直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付;

(三)按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。

第二十八条　业主向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包商，说明其违约情况并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包商违约的书面确认书。如果业主索赔的理由是因建筑工程质量问题，业主还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。

第二十九条　同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。

第五章　承包商付款担保

第三十条　承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。

第三十一条　承包商付款担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。

第三十二条　承包商付款担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同 (主合同)约定的付款截止日之后的30天至180天。

第三十三条　承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由担保人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。

拓展知识：

抵押。抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为债权的担保。质押。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，或者将其财产权利交由债权人控制，将该动产或者财产权利作为债权的担保。留置。留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。;

下列各项不属于履约担保的是

履约保证金制度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。《招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”从上述规定可以看出，履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人提交的保证履行合同义务的一种担保。根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，履约保证金究竟属于哪种担保方式呢？对这个问题要结合《担保法》、《招标投标法》、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的具体形式进行进一步分析才能回答。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函（以下简称银行保函）、银行支票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等形式。

银行保函

银行保函是由银行提供的担保书，即银行应中标人的要求向招标人开具的，担保中标人正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标人违约时,银行根据招标人提出的符合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又分为无条件保函和有条件保函两种类型。无条件保函是指无论招标人何时提出声明认为中标人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进行赔付,即见索即赔；有条件保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经仲裁的违约证明。至于采用何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。

银行支票、本票、汇票

银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、汇票本身作为履约担保而不提现，那么，根据《担保法》，这应当属于权利质押性质的担保；如果招标人进行提现，那么就与现金形式的履约保证金性质相同。

现金

现金形式的履约保证金属于哪种担保方式，需要依据合同的相关约定内容进行进一步判断。如果仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金形式交付的履约保证金应当属于质押担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。

所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特殊的动产作为质物；二是转移金钱的占有关系；三是出质物的所有权不转移。对此，我们可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据这一解释，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可作为质押物。

但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关于履约保证金却是这样规定的：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及《担保法解释》，上述规定应当属于典型的定金罚则性质。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方不履行合同，均要招致相应的定金处罚。因此，如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方不履行合同应双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式；如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款，那么履约保证金就不是定金，而是其他金钱质。正如《担保法解释》第一百一十八条所规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

履约担保书、同业担保

履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照下列方式之一承担担保责任：一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该项合同或者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务；三是对招标人的损失支付赔偿。

同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人所做的一种担保，当中标人不履行合同义务时，将由担保人代为履行合同。同业担保有利于合同特别是工程建设合同的正常履行，是我国工程担保制度探索和实践的重点。履约担保书和同业担保都是第三方担保，二者同属保证性质的担保方式。

综上所述，履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。对履约保证金条款的约定不同，将产生截然不同的法律后果，对此要加以重视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。

实践中政采履约保证的性质及存在的问题

性质：实践中是动产质押

虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是，《政府采购法》和财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实践中，招标人为了规避风险，广泛采用了履约保证金。

由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位，在政府采购中尤为如此。所以，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的约定一般不可能适用定金法则，且履约保证金的形式主要是现金（即使中标人提交的履约保证金是银行支票、本票、汇票等形式，招标人也要提现）。因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动产质押性质，而非定金。

问题：影响政采效益和形象

关于履约保证金的形式、额度、退还时间和逾期退还的责任等，法律法规均无明确规定，这些都由招标人在招标文件中明确。一般而言，只要招标人的要求不违反法律法规的强制性规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金；甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、找借口…导致供应商流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上，增加了供应商的资金成本和资金周转压力，增大了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁到采购人身上，这样不仅增加了财政支出，而且还导致了政府采购价格虚高影响政府采购效益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。

规范管理四项注意

政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。针对目前政府采购项目中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。

收取（退还）主体

在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人收取的，有集中采购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。根据《招标投标法》，履约保证金的收取主体为招标人（相当于《政府采购法》所称的“采购人”）。根据《担保法》和《合同法》，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为采购人。

不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不是惟一的，同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。如果供应商分别向每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高政府采购工作效率的目的，履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。集中采购机构在法律属性上虽然是采购人的代理，但是从职能上来说，它同时是政府集中采购的执行机构。作为独立的中间方，它一般更能站在公正的立场维护采购人和供应商双方的合法权益。由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便于监管部门对履约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的现象。为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托采购项目时，预先对履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采购机构进行约定，并在委托代理协议中做出授权。

收取原则遵循三个“尽量”

1.尽量不收

由于政府采购项目有政府信用为后盾，因而大多数政府采购项目都是由供应商先履行合同而后采购人才付款。因此，政府采购项目多数是没必要收取履约保证金的。例如，计算机、打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经验收合格交付使用后才付款，并且还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情况下根本不用担心供应商不能完全履行合同；电梯、锅炉等大型设备项目一般是采取分期付款方式，也是供应商先部分履行合同，采购人根据项目进展情况分步支付合同款项，合同全部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。这些项目都没必要收取履约保证金。

工程项目由于承包商的人员、大型设备等进场周期长、费用高，如果承包商不履行合同，业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失，可以收取履约保证金。定点服务项目、协议供货项目等供应商履约周期长、服务对象广，服务质量不易控制，也可以收取履约保证金。此外其他供应商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的项目（如应急采购项目等），也可以酌情收取一定的履约保证金。

随着政府采购供应商诚信体系的建立与不断完善，对长期参与政府采购、诚信可靠的供应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可以少收或不收履约保证金。

2.尽量少收

法律法规没有明确规定履约保证金的具体比例或数额，只是规定其金额应以保证招标人在中标人违约时得到足够的补偿为限。但一些规章和规范性文件对此有所规定，如《工程建设项目货物招标投标管理办法》规定：“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招标人不得擅自提高履约保证金。”在此之前出台的《工程建设项目施工招标投标管理办法》只笼统规定了“招标人不得擅自提高履约保证金”，而没有规定具体金额比例。

《四川省建设工程担保制度实施意见》规定：“采用担保书和同业担保方式的，担保额度为合同价的10%；采用履约保证金方式的（包括银行保函），担保额度为合同价的5%。”

《云南省建筑工程履约担保暂行规定》规定：“履约担保额度为：(一)采用担保书和同业担保方式的，为合同价的8%～10%；(二)采用履约担保金方式的(包括银行保函)，为合同价的5%～8%”。

《山东省威海市政府采购投标保证金和履约保证金管理办法》规定：“中标或成交供应商履约保证金一般按照中标或成交金额的百分之五交纳。”在实际操作中，履约保证金的比例一般掌握在中标价的5％～10％之间，但也有些地方收到了10％以上，甚至有高达20％的。

对于确有必要收取履约保证金的政府采购项目，应当进一步结合项目性质和付款形式等确定具体收取比例或金额。一般而言，技术含量高、不易替代的项目，以及延迟履约或不履约将给采购人带来巨大损失的项目，履约保证金数额要适当提高；合同约定支付预付款而没有约定对方提供等额预付款保函的，履约保证金的金额要与预付款金额相当，以规避风险。除此之外，履约保证金的收取比例应当尽可能降低。

3.尽量采取非现金形式

履约保证金有多种形式，法律法规对此并未具体限制。目前，在怕麻烦、避风险的心理作用下，各地以货币资金形式收取履约保证金比较普遍，使用银行保函者较少，而采用履约担保书、同业担保等形式的更是微乎其微。笔者认为，履约保证金的收取应当以银行保函等非现金形式为主，这样既能达到促使供应商全面履行合同、规避采购风险的目的，又能尽量少占用供应商资金，降低供应商成本。

退还原则

履约保证金的目的是担保供应商完全履行合同。因此，当供应商全面履行自己的合同义务后，采购人或采购代理机构就必须及时将履约保证金全额返还。笔者认为，在退还问题上应当把握两个原则：第一，采购人或采购代理机构主观上不能有拖延、侵占履约保证金的故意；第二，客观上应积极为供应商全面履约创造条件，一旦供应商按合同规定履行了义务，就应及时将履约保证金全额退还。

没收款的处理

在供应商违约的情况下，没收后的履约保证金如何处理，各地操作方式也不相同。有些地方文件规定，没收的履约保证金直接上缴国库（如广东省东莞市《关于进一步加强政府采购项目履约保证金管理的通知》即如此规定）。笔者认为这种做法值得商榷，因为没收后的履约保证金是一种违约赔偿，而非国家机关执行公务的罚没收入。《政府采购法》规定，政府采购合同适用《合同法》，因此，采购人虽然大都为国家机关，但在政府采购合同中与供应商是平等的民事主体。而根据《担保法》，履约保证金的受益人本来就是采购人。所以，如果供应商不完全履行合同而给采购人造成损失，作为民事主体的采购人有权通过履约保证金得到赔偿，而不应将其作为罚没收入上缴国库。至于在收支两条线制度下，作为国家机关的采购人得到的履约保证金赔偿要如何进行账务处理，则不属于本文的讨论范围，在此不予赘述。

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