律图法律专题是什么意思(律洲法律是什么意思)

法律条款是什么意思?

法律条款是法律文件中具体规定的一项规定或条目。

具体如下：

1、它是法律文本中的一个具体部分，用于描述、规定或规范特定的法律事项、权利、义务或规则。法律条款通常被用来界定和明确法律文件的内容和范围，以指导人们在特定情况下的行为和权利。它可以包括法律定义、规定的要求、限制、禁止或允许的行为，以及相关的制度、程序、责任等；

2、法律条款经常以文字形式呈现，通常在法律文件（如法律法规、法案、合同等）的特定部分进行详细描述。法律条款的语言通常具有严谨性和精确性，以确保其准确解释和适用；

3、理解法律条款的含义和解释通常需要具备法律背景和法律解释的知识。因此，在遇到法律条款时，建议咨询专业的法律顾问或律师，以确保对其含义和适用的正确理解。

法律条款的法律规定：

1、法律规范：法律条款在法律文本中用于规范和规定具体的法律事项。法律条款的目的是明确、具体、明确地表达法律的规定和要求；

2、解释和适用：法律条款的解释和适用通常由法律机构（如法院、裁判机构）负责。这些机构根据规定的法律原则、法规以及先例等，解释和适用具体的法律条款；

3、解释的法律原则：在解释法律条款时，法律机构可能会参考以下法律原则：

（1）字面解释原则：根据法律条款的字面意义来解释其含义；

（2）语境解释原则：根据法律条款所在的法律文本的整体上下文来解释其含义；

（3）法律目的和精神解释原则：根据法律条款所追求的法律目的和意图来解释其含义；

（4）公正和合理解释原则：根据公正和合理的原则来解释法律条款的含义。

4、修改和补充：法律条款的修改和补充通常需要遵循特定的法律程序和程序。这可能涉及立法机构的决策、公众咨询、评估和公告等步骤。

综上所述，法律条款是指具体规定公民权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。当一个法条只有一款时，应当直接适用该条。当一个法条有两款或两款以上时，应当具体适用到款。

【法律依据】：

《中华人民共和国立法法》第六十五条

法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。

编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。

法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。经过修改的法律，应当依次载明修改机关、修改日期。

全国人民代表大会常务委员会工作机构编制立法技术规范。

律图法律知识

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法律依据：《中华人民共和国民法典》

第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

公考法律知识专题之刑法（一）

刑法概说

刑法的任务和适用范围

刑法是国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。具体而言，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

一、刑法的任务

我国《刑法》第2条指出：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据这一规定，我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一。

二、刑法的适用范围

刑法的适用范围，即刑法的效力范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。刑法的适用范围，分为刑法的空间效力与刑法的时间效力。

（一）刑法的空间效力

刑法的空间效力，是指刑法对地和人的效力，也就是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。

1. 刑法的属地管辖

我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

中华人民共和国领域内，是指我国国境以内的全部空间区域，具体包括：领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分；领水，即国家领陆以内与陆地邻接的一定宽度的水域，包括内水、领海及其地下层；领空，即领陆、领水的上空。

另外，《刑法》第6条2款还规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖，而受本国的司法管辖。

《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

2. 刑法的属人管辖

《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑法处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

3. 刑法的保护管辖

《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

4. 刑法的普遍管辖

《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

（二）刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。

刑法的溯及力，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用就是没有溯及力。

对此，我国刑法采取了从旧兼从轻的原则。《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

“法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚”是罪刑法定的基本含义。我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，而是规定了类推制度。从逻辑上说，罪行法定与类推是存在明显矛盾的。1997年修订后的刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为我国刑法发展的一个重要标志。修订后的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

二、刑法面前人人平等原则

《刑法》第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

三、罪刑均衡原则

罪刑均衡原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

犯罪和犯罪构成

犯罪的概念及特征

一、犯罪的概念

《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、*人民民主专政的政权和*社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

二、犯罪的特征

（一）社会危害性

行为具有一定的社会危害性，是犯罪的基本特征。

（二）刑事违法性

刑事违法性是指触犯刑法，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。

（三）应受惩罚性

犯罪不仅是具有社会危害性、触犯刑律的行为，而且是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。

犯罪客体

犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。犯罪客体是犯罪构成的必要要件。没有一个犯罪是没有犯罪客体的。犯罪之所以具有社会危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客体决定的。一个行为不侵犯任何客体，不侵犯任何社会关系，就意味着不具有社会危害性，也就不能构成犯罪。

犯罪客观方面

犯罪的客观方面，是犯罪活动的客观外在表现，具体是指说明某种犯罪是通过什么样的行为、在什么样的条件下对刑法所保护的社会关系即犯罪客体进行侵犯，以及这种侵犯造成了什么样的后果的事实特征。犯罪客观方面包括以下要素：

一、危害行为

危害行为，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。危害行为的具体表现形式多种多样，但概括起来无非是两种基本形式，即作为和不作为。

（一）作为

作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。

（二）不作为

不作为，即消极的行动，是指不实施其依法有义务实施的行为。在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯；还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪称为不纯正不作为犯。需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。根据来源的不同，特定义务可以分为以下几种情况：

1. 法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。

2. 职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。

3. 先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。

4. 基于法律行为承担的义务。法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。

此外，在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如《刑法》第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第348条规定的非法持有毒品罪等。

二、危害结果

危害结果是指危害行为对犯罪客体即刑法所保护的社会关系所造成的实际损害或现实危险。危害结果虽然不是一切犯罪构成都必须具备的共同要件，但它仍是犯罪构成客观方面一个十分重要的要件。

犯罪主体

犯罪主体，是指实施犯罪并且承担刑事责任的人。犯罪主体是犯罪构成的一个重要要件。任何犯罪都有主体。没有犯罪主体就不存在犯罪，更不会发生刑事责任。因此，确定犯罪主体是追究刑事责任的前提。

按照我国刑法的一般规定，只有达到一定年龄并具有责任能力的自然人，才能成为犯罪主体，责任年龄和责任能力是构成犯罪主体的必要条件。没有达到法定年龄或者虽然达到法定年龄但没有责任能力的人，即使给社会造成了一定的损害，也不负刑事责任。达到责任年龄和具有责任能力的自然人构成的犯罪主体，是一般主体。除具备上述条件外，有的还要求行为人具有特定的职务或者身份的人才能构成的犯罪主体，是特殊主体。

一、刑事责任年龄

刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。

我国《刑法》第17条把刑事责任年龄划分为3个阶段：1、已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，为完全负刑事责任年龄阶段；2、已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任，为相对负刑事责任年龄阶段；3、不满14周的人不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任，为完全不负刑事责任年龄阶段。我国《刑法》第17条不仅对未成年人应负刑事责任的范围作了严格的规定，尽量缩小惩罚面，而且考虑到未成年犯的特点，明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”

二、刑事责任能力

刑事责任能力，是指辨认和控制自己行为的能力，也即辨认自己行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。

刑事责任能力包括完全刑事责任能力、无刑事责任能力和限制刑事责任能力。根据《刑法》第18条的规定，无刑事责任能力是指，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。但是“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。” “醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

除了完全无刑事责任能力与完全有刑事责任能力以外，还存在一种介于两者之间的中间状态，这就是限制刑事责任能力，即减轻刑事责任能力或部分刑事责任能力。《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这里的尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，就是指限制刑事责任能力的精神病人。

《刑法》第19条规定，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人或者盲人，不是无责任能力的人，他们犯了罪，应当负刑事责任，但是因为他们生理上有缺陷，在智力、体力等方面比不上正常人，同时，也是出于社会主义人道主义的考虑，所以不宜处罚过重。

犯罪主观方面

犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。

一、犯罪故意

根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。

根据《刑法》第14条第1款规定，犯罪故意可分为以下两种类型：

1. 直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

根据认识因素的不同内容，直接故意又可以区分为两种情况，一种是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；另一种是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生心理态度。在实践中，绝大多数犯罪都是出于故意而实施的，而在故意犯罪中，主要的又是直接故意犯罪。直接故意犯罪由于行为人对危害结果发生持希望态度，因此在犯罪实行过程中，行为人犯罪目的都是明确的，而且多具有较强的意志力，对所遇到的困难或阻力多会想方设法排除以实现犯罪目的。因此，直接故意具有较大的主观恶性。

2. 间接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。

二、犯罪过失

根据《刑法》第15条第1款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

按照不同标准，可以对犯罪过失作不同的划分。根据法律规定，理论上一般把犯罪过失分为以下两种类型：

1. 疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失具有以下两个特征：（1）行为人没有预见其行为可能发生危害社会的结果。（2）行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。

2. 过于自信的过失。过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失具有以下两个特征：（1）行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。（2）行为人轻信能够避免危害结果的发生。

三、无罪过事件

《刑法》第16第规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这里规定的即是无罪过事件。

根据《刑法》第16条的规定，我国刑法的无罪过事件包括两种情形：

1. 不可抗力。不可抗力是指行为人在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。

2. 意外事件。意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。

四、犯罪动机与犯罪目的

动机是推动人们进行某种活动的内心起因，犯罪动机即是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。目的是人们追求一定结果的一种主观愿望。犯罪目的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。

犯罪目的是直接故意犯罪的重要内容，它不仅表明行为人对行为可能发生的危害结果已有认识，而且反映了行为人对之积极追求的主观愿望。因此，犯罪目的对直接故意犯罪的形成具有重要的意义，在某些特定犯罪中，犯罪目的还成为犯罪的构成必要要件之一，对犯罪的成立与否发生影响。

五、刑法上的认识错误

刑法上的认识错误，是指行为人在主观上对自己的行为的法律性质或意义和有关客观事实情况的错误理解。

刑法上的认识错误在理论上一般可以分为两类：

（一）法律认识错误

法律认识错误，即违法性认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的处罚的错误认识。

法律认识错误通常包括三种情况：（1）行为人的行为在法律上不构成犯罪，而行为人误认为构成犯罪；（2）行为人的行为在法律上构成犯罪，而行为人误认为不构成犯罪；（3）行为人对自己行为构成犯罪的罪名和应处刑罚轻重存在错误的理解。由于在法律认识错误中，行为人只是对其行为的法律评价有不正确理解，而对其行为在事实上的情况仍有正确认识，因此对其行为构成犯罪与否以及如何追究刑事责任一般并不发生影响。

（二）事实认识错误

事实认识错误，是指行为人主观上对决定其行为性质及刑事责任的有关事实情况的错误理解。第一，未发生某种危害结果，行为人误认为已发生。对此一般构成犯罪未遂。第二，已发生某种危害结果，行为人却误认为未发生或误认为不是自己的行为造成的，对此，不影响成立犯罪既遂。第三，对其行为与危害结果之间的实际发展过程认识错误，对此一般以犯罪既遂论处。

法律指什么

法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，并将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。

因为“法律”是一个抽象的概念，它的内涵会因为不同民族、不同文化、不同经历甚至不同职业而变得不同，而且随着社会的发展，这一概念还在不断进化。

而对“法律”的定义，集中反映着一个民族、一个社会的基本价值观念，反映着当时人们对于自然、社会和人与人关系的价值判断与行为方式。

一

“法律”的词源

“法”这个字在古代写作“灋”，最早见于金文。字形由“氵（水）”“廌（zhì）”“去”三部分组成，“水”代表执法公平如水；“廌”就是獬豸，是古代传说中一种能明辨善恶是非的神兽，杨孚《异物志》记载：“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。”在古代司法、监察衙门和官员身上，獬豸是必须的装饰品。现在很多法院门口，也有獬豸的塑像或屏风。

东汉许慎写的《说文解字》对“法”的解释是：“灋，刑也，平之如水，从水，灋，所以触不直者去之，从去。”可见在中国古代，“法”与“刑”是通用的，并具有公平、正直的意义。

“律”按《说文解字》的说法，是“均布”之意，说明法律具有规范人的行为的作用。



秦汉时期，“法”与“律”已经同义，商鞅变法，改“法”为“律”。商鞅说，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”韩非也说，“法者，编著于图籍，设置于官府，而布之于百姓也。”也就是说，此二人为代表的“法家”将法律作为权力或强制的表现，是一种统治手段，也是一种统治工具。

直到现在，我们还会经常说“拿起法律的武器保护自己”，这都是把法律作为工具。

以后直到清代，中国古代法律一般称作“律”。

“法”与“律”用做合成词，是在清末由日本输入。因此“法律”一词，在我国是近现代的用法。

在我们中学的政治课本上，“法律”的定义如下：

法律，是国家的产物，是统治阶级（泛指政治、经济、意识形态上占支配地位的阶级），为了实现统治并管理国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普通法律。法律是统治阶级意志的体现，国家的统治工具。

这个概念是不是法学界公认的概念呢？

当然不是。

对于法学家来说，这个概念只是一家之言，即马克思的“法律阶级论”。

对于马克思的学说本身，很多人就持有不同意见，更别说基于阶级分析学说给法律下的定义了。

二

历史演变中的“法律”

“法律”这一概念随着人类对世界认知的不同，其定义也在不断发生变化。

在宗教作为基本统治手段的古代，人们认为法是神的意志，由神来制定。典型如《圣经》的“十诫”。

在君主专制的时代，法律则被认为是君主的意志，国家的命令。东方的商鞅、韩非，西方的霍布斯、奥斯丁，都持此种观点。霍布斯说，法律对于每一个臣民说来，就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。

到了君主专制解体，民主观念崛起的时代，法律则被认为是民众的公共意志。卢梭认为，法律是社会契约的产物，在签订社会契约时，人们让渡全部自然权利，交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意，公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达成。

而到了工业革命之后贫富分化，劳资严重对立的时代，法律则被认为是资产阶级压榨无产阶级的统治工具。这一概念先影响了苏联，后来影响了整个社会主义阵营。

到了当今世界，虽然基于社会契约论的“法律”概念成为主流社会的基本共识，但是在很多意识形态与西方不同的国家（如阿拉伯世界），对“法律”的定义与主流社会还是大相径庭的。



三

东西方视野中的“法律”

东西方文化中，对“法律”理解差异很大。

西方人理解的法律是“约法”，即约定之法，大家商量着来，法律条款都是大家商量出来的。商量不成咋办？投票，少数服从多数。法律定出来，大家就都得遵守，因为这是大家商量好的，谁也不能出尔反尔。

东方人理解的法律是“王法”，即王定之法，老大一人说了算，没得商量。当然也不必征求意见，更不需要投票表决。即使刘邦“约法三章”，也是没有商量的。君主是立法者，官员是执法者，民众则受制于法。

而这就造成了东西方文化的重大分野：

西方讲“法治”，以法治国，王在法下，法是约法。

东方讲“法制”，依法治国，王在法上，法是王法。

基于这种分野，二者在权力划分和部门设置上就出现了一个重大不同：

东方古代有行政部门如三省六部，有监察部门如御史台都察院，有司法部门如刑部和大理寺，但却从来没有西方议会这样的立法机构。

因此，东方和西方走上了不同的发展道路。直到清末民初，中国才开始学习西方的制度和文化，而“法律”是其中最重要的课题之一。现在中国的法律理论和法律制度，基本是全盘西化了。

什么是法律(详细说明)

第一节 多重视角的法律观

站在不同的角度，人们对“法律是什么”的理解和认识是多种多样的。古今中外，人们对法律多角度的观察形成了各式各样的法律观。

一、立法者立场的法律观

这方面比较有代表性的观点有：（1）命令说。这一理论始于法国人博丹。博丹创立了主权学说，为法律命令说奠定了理论基础。自然法学派代表人物霍布斯认为，法律“对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。”功利主义法学的边沁说，法律是国家行使权利处罚犯罪的恐吓性命令。分析法学派的奥斯丁则将法律当成主权者的命令，“法律是一种要求个人或群体必须这样或那样的命令…法律和其他命令被认为是优势者宣布的，而且约束或责成劣势者。”奥氏还用命令、义务和权利三个术语来解释法律的概念。（2）权力（强制）说，即将法律作为权力或强制的表现。如中国古代法家商鞅：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”韩非说：“法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”（3）意志论。古代社会人们认为法自神或上帝出，法乃神意的体现。近代以来，法律往往被认为是人（立法者）意志的体现。如自然法学派卢梭认为，法律是社会契约的产物，在签定社会契约时，人们让渡全部自然权利，交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意，公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达致的。因此，法律即公意的体现。（4）规则（规范）说。如中国古代管子说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也。斗斛也，角量也，谓之法”，“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”清末法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表”。中世纪西方神学家托马斯•阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一切行动的行为准则或尺度。”现代西方分析实证法学派更是明确将法律当作规则或规范。如纯粹法学派凯尔森认为法律是人们行为的强制性规范秩序。英国新分析法学派哈特认为法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则设制义务，次要规则规定权利。

二、司法者立场的法律观

跟立法者立场的法律观适成对照的是司法者立场的法律观。这种法律观流行于具有判例法传统的英美法系国家。正如著名的比较法学家勒内•达维德所说：“英国法基本上是一种判例法（case law）；它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由（ratio decidendi）中去寻找”，相应地，“英国的legal rule是针对具体案件的，是在审理这个案件时为了解决这个案件而提出来的。”在西方法律思想史上，司法者立场的法律观在英美国家一直占据支配地位。以致英国法学家边沁试图改革英国法制，但收效甚微。司法者视角的法律观，择其要者如美国大法官霍姆斯所说：“我所说的法律，是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”这种法律观深深地影响了后来美国的现实主义法学。以致于法律径直被视为法院所做的判决。如美国法学家卢埃林说：“法不是本本上的官方律令，法存在于官员或平民的实际活动中，特别是存在于法官的审判活动中。官员关于争端所做的就是法律。法学家弗兰克说：“就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”当今美国著名法学家德沃金也持司法视角的法律观。德氏认为法律具有解释性质，法律在解释中得以完成。法律是一种阐释性概念。由于西方国家所谓的法律解释纯然是一种司法活动，并不存在像我们国家那样的立法解释。因此德沃金的法律观是一种典型的司法视角的观点。

三、社会学视角的法律观

社会法学派的出现，是二十世纪西方法学领域最重大的事件。这给法律的概念又提供了一种全新的观察视角。社会法学将科学方法运用于法学，主张将法律置于社会当中，通过法律在社会中的实际运作，结合法律与社会事实的关系来认识和理解法律。社会法学侧重从法的社会基础、社会作用及具体效果诸方面来界定法律的概念。这对西方传统的法律观构成一种严峻的智识挑战。如美国法学家庞德认为，法律是一项“社会工程”，是依照在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门化的社会控制形式。目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全人类的需要。由此庞德还进一步分析了法律的结构，提出了律令-技术-理想这一法的模式理论。奥地利法学家埃利希明确主张法律发展的重心在社会本身而不在国家。因此他反对传统的法律的概念，第一，法律由国家所创立；第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。埃利希进而把法律区分为两类，一类是国家制定的法律；另一类是社会秩序本身。法律作为社会秩序本身，埃利希称之为“活法”。埃利希认为法律是国家制定的这种传统的法律概念实际上只不过是法律的一小部分。因而他强调对“活法”的研究。美国现实主义法学派卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律（law in book）”和“行动中的法律（law in action）”之分的观点，区分了“纸面规则”和“实在规则”。并认为真正的法是后者，因此提出“官员们关于争端做出的就是法”。德国法学家赫克等为代表的利益法学认为，法律起源于利益的冲突、矛盾和斗争。法律规范构成于立法者为解决种种利益冲突而制定的原则或原理。在司法裁判中，法官必须确定立法者通过特定的法律规则所旨在保护的利益。当今美国行为主义法学派布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”。当今西方法人类学家还提出法律是一种“地方性知识”。这种法律观自二十世纪九十年代以来影响到我国法学界，表现为法治及其本土资源的理论探讨。

四、伦理学意义上的法律观

法律、道德与宗教是人类社会控制的三种主要手段。法律与道德的关系在法哲学层面上表现为应然法（自然法）与实在法（制定法）的关系。这也是长期以来西方法学史上一个基本问题。从伦理学视角去看待法律，在西方有久远的历史渊源。古希腊亚里士多德即认为法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。”罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。中世纪神学家阿奎那则认为，暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而毋宁可说是法律的一种滥用。所以法律是否有效，取决于它的正义性。17、18世纪古典自然法学家认为，自然法是人的理性的体现，是正义的体现。自然法先于并高于实在法而存在，国家制定的实在法必须符合自然法才是真正的法。因而法律是正当理性的命令。可见自然法学派的法律观从本质上乃是一些道德标准和要求。而德国古典法哲学强调法与自由的内在联系。法是作为理念的自由，是普遍的自由法则。20世纪新自然法学派依然坚持法律与道德不可分离，法律具有道德性。因此纳粹德国制定的违反人道的法律根本就不是法。总之，伦理学视角的法律观贯穿于整个西方法学史。这表现为西方自然法与实在法二元论法的独特思维模式。这也是造成法（主观法）与法律（客观法）相区分、法与自由、正义与权利密不可分的内在原因。与此相反，西方分析法学坚持法律和道德相分离，主张“恶法亦法”，而将“作为正义的法”等同于“作为立法者意志的法律”。进而从本质上，跟自然法学相反，将法律归结为人的意志的体现。在西方法理学中，理性论与意志论构成两种相对立的法律观。

法律与道德的关系也是中国传统法律文化中的一个重要话题。但是它所讨论的主题与西方不同，它并不侧重于法律和道德在本体意义上的关联，而注重于二者在社会生活中的功能和地位。中国古代的儒法之争只是法律和道德那一种更加适合于作为统治的工具。儒家的主张最终占据上风。伦理法构成儒家法律思想的基本精髓，德礼优于刑政。由此中国古代法从属于礼。不仅法律的制定受伦理原则的支配，而且司法裁判也渗透者德礼的理念。这造成中国古代法律缺乏独立的品格，沦为君主意志的统治工具。因此，中国古代法是一种典型的“伦理法”。

第二节 法律的基本特征与法律思维方式

一、法律的基本特征

长期以来，法理学界通常把法律的基本特征表述为：法律作为不同于道德、宗教等其他社会现象的社会规范，具有规范性、国家意志性、以权利和义务为基本内容和强制性等属性。这种观点的根据有二：一是从法律概念层面上，上述法律特征的出发点与运作中心是国家和政府；二是从法律运行层面上，上述法律特征的界定暗含着一种自上而下的法律运行模式。上述归纳的缺陷在于，将观察对象局限于国家法。这是一种立法视角的法律观的产物。尽管这种观点一定程度上反映了法律的属性，但是它仅仅是从一种角度所作的归纳，而忽略了其他的角度和方面。跟现代法治相对应的法律的基本特征在于：

第一，法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。

社会规范的种类很多。包括道德规范、宗教规范、风俗礼仪、规章纪律和乡规民约等。法律只不过是社会规范中的一种。将法律与其他社会规范相区别的地方在于，法律是通过对人的行为的规范作用来调整社会关系，达到社会控制的目的。因而法律并不涉入对人的思想的调整。而道德规范是通过思想控制来规范社会关系，习惯是通过社会思想观念来调整社会关系。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”因而法律是经由规范和调整人的行为而发生作用的。

法律作为调整行为的社会规范，具有规范性。这具体表现为：(1)普遍性。不同于那种个别性调整，法律本身即预设了规则（规范）的存在，而规范（norm）这一术语源出于拉丁文norma一词，它意指规则、标准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它针对的是不特定的人或事，对每个人都一视同仁。因而可以反复加以适用。从法律效力层面上，法律表现为在时间、空间、对人及对事等方面具有普遍约束力。从深层次上看，这种反复适用和普遍被遵守的法律具有内在普适的道德性。这也是西方法律往往跟公平、正义、权利等相联系的重要原因。法律的这种普遍性甚至超越国家和民族的界限。当今法律移植和法律全球化、统一化之所以可能，即在于此。(2)确定性。法律是对以往社会关系和社会秩序的确认，并以法律规则为主要构成要素。而法律规则又具有较高的明确性、具体性和确定性。在此意义上，法律是社会中一种较为保守的力量。司法过程端赖于法律规则那种严格的形式逻辑进行法律推理，由此保证裁判结果的确定性。近代以来，西方国家广泛的立法活动和法学研究中实证分析法学的兴起都促使人们对法律确定性的追求。法律的确定性构成现代法治的重要基础之一。(3)客观性、合理性。现代法治的另一根基在于法律是接受理性指导、符合一定理性原则和社会规律的规则，具有消除和限制人的恣意行为的功能，因而现代法律具有一定的客观属性。德国著名的思想家韦伯认为，资本主义生产和发展要求法律可以理性地算计，西方法律由此表现为一种形式合理性。法律的功能即在于建立和保持一种能够大致确定的行为预期，从而便利人们在经济活动中的交往。法律的客观性和合理性即源于人们行为关系中的合目的性、可预期性，由此限制和消除人类行为的盲目性、无意识和非理性。在司法过程中，法律的客观性具体表现为法律解释的客观性，表现为对法律解释唯一正确解释的探求。现代法治理论之根基端在于此。因为法治乃规则之治，是用客观的外部规则限制人的主观恣意。

第二，法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。

这是从法律的本体来源进行的界定。法社会学与法人类学研究表明，法律是多元的，既来自于国家，也出自于社会。就前者而言，法律通常是由国家制定和认可的行为规范。有人认为，制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式。这一观点值得商榷。法律解释本来是一种典型的司法活动，应该归属于司法的范畴。但是将法律等同于立法的法律观在我国极为盛行，而立法概念的外延往往又被扩及容纳解释法律。这是上述观点的内在逻辑。事实上，法律创制的主要方式是国家制定和认可。制定是通过立法活动产生法律规范，而认可则是国家对既有社会规则予以承认并赋予其法律效力。这通常通过下列方式进行认可：一是赋予某些道德、宗教、风俗习惯和礼仪等社会规范以法律效力；二是承认、签定或加入国际条约，认可国际法规范使之在国内产生法律拘束力；三是在具体案件中通过司法裁判形成某种规则和原则并使之具有法律约束力。法律解释不是法律创制的方式。

第三，法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。

强制性是之将强权、压制、强迫和制裁作为法律的标志和特征。在近代民族国家兴起的历史过程中，随着国家在立法、司法活动中地位的提高甚至于达到垄断，法律的强制观念渐趋凸显。这一观念在西方法学史上经历了由法国人博丹到英国的霍布斯最终到分析法学派奥斯丁的学说发展。强制论建立在人性恶的基础上。在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。在权利和权力关系中，视统治者权力至上。自20世纪以来，西方法理学各派不约而同表现出淡化乃至消解传统的强制性观念，即在承认某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中基本特征的地位。这标志着当今西方法理学在法律概念本体论层面上的变革。

第四，法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。

20世纪八十年代我国法学界明确将权利和义务概括为法学的基本范畴。权利和义务确实是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的决定性因素。权利和义务构成了法律的基本内容，贯穿于法律的一切部门，贯穿于法律运行的全部过程，并且全面表征和体现法律的价值。在西方法学史上，法律与权利有十分久远的历史文化渊源。拉丁文jus同时具有权利、法律和正当几种含义。主体法律上的权利往往称为主观法（权利）。从法哲学上，当法律规则设定权利和义务时，亦即当法律用于表示立法者意志时，法律规则所设定的行为体现出的不是心理学意义上的立法者“意志”。在这里，规定权利和义务的法律规则所表达的是：某个人“应当”以一定方式行为而不意味着任何人真正“要”他那样行为。从此意义上，法律属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。建立在这种理论基础上的实证主义法学中，权利和义务具有法定性和可量化性。法律通过规则或规范以授权、命令或禁止的形式规定权利和义务，调整人们的行为，进而调节一定的社会关系。当然，按照唯物论，一切社会关系的背后无不包含某种利益。法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。这是从法律作为社会利益关系的调整机制进一步派生出的特征。

二、法律思维方式的基本特征

在对法律的概念有个初步认识的基础上，再来探讨法律人所特有的思维方式，对于以法学为业的学生而言，培养和形成专业法律思维是今后从事法律职业的关键一环。

所谓法律思维，是指在长期的法律实践中形成的，通过专门的法律语言（法言法语）进行分析、判断、推理、论证和解释等活动的一种职业过程。而法律思维方式就是运用法律思维观察问题、分析问题和解决问题的思维定式和思维习惯。在人类长期频繁、反复的法律职业活动中逐渐会形成特定的思维，这种思维一旦形成，便保持和延续下去，并以特有的思维定式依附于法律共同体。因此法律思维方式伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。日本学者田中成明将法律思维方式的特征概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性。季卫东先生将其概括为：一切依法办事的卫道精神、“兼听则明”的长处和以三断论推理为基础这三个方面。还有学者认为法律思维是一种重形式正义、重程序、重形式意义的合法性思维。总结各种观点，法律思维方式具有如下特征：

首先，法律思维方式是一种规范性思维方式，即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。法律语言不同于一般大众语言，它具有一套独特的概念和术语，即法言法语。一般说来，法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。语词运用注重规范和统一，强调语义的相对稳定性。如果一个社会崇尚法治，那么法律语言就会成为广受推崇的语言，几乎可以成为普通语言。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。当今中国法治建设就应当培育法治的公共话语，让全社会接受法治观念、意识、精神及思维逻辑。确立法律至上和权威性的观念。法律家首先应当能够运用法律语言进行思考、表达和处理问题。

其次，法律思维方式是一种程序化的思维方式。法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标。而且追求程序正义或形式正义。对某些疑难案件来说，“实体公正总是招致无穷无尽的争论”。因而法治只能维护有限度的正义。而程序是一种相对自治的、在国家设定的严格制度的空间里进行运作。正如季卫东所说：“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”这一点从根本上来自于法律活动（特别是司法活动）的性质即被动性、中立性、公正性、公开性和裁断性等。因此，程序化的思维也是实现法官忠诚于法律的重要一维。正是在程序化和制度化的空间里，法律的客观性的理性价值才得到充分的体现，恣意因素得以摈除到最小化。

再次，法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。思维均是按照一定的逻辑和规律进行的。法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法。解释学上使用的一个基本概念是subsumption即涵摄或归摄，指将待决案件事实置诸法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。亦即将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。由此将法律规范与事实、普遍与特殊、过去与将来的缝隙织补起来。因此法律思维专业逻辑不同于其他政治思维、道德思维及大众思维的逻辑。法律思维逻辑在严格的制度和程序空间里表现出高超的形式理性与技术理性。现代法治理念的精髓即在于此。相比之下，其他思维逻辑具有明显的情绪化和情感性趋向。

最后，法律思维方式所追求的结论只能是尽可能的令人接受，而不可能达到绝对必然的“真”。因此注重对做出的决定出具正当化的理由以保证言之有理、持之有据、令人信服。在审判活动中这表现为确定性和单一性的思维方式。这种思维方式用来判断事实只能做出是或否的判断，而不能做非此即彼的判断。在陈述许多问题时，只作客观描述而不带价值评判。法律家只能根据符合设定的程序构件的当事人的主张和举证重构案件的事实。不能大胆设想而只能小心求证。在此基础上做出决断。并且做出的结论是明朗的、非此即彼的，而不能是“和稀泥”、“各打五十”，尽管有时候其妥当与否还有待探讨。法律思维不同于政治和行政思维，后者具有“权衡”、“妥协”的特点。正因如此，法律思维方式要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术，在司法过程中要求法官给出充分的判决理由。

三、法学教育与法律思维方式的培养

法律思维方式的培养是法学教育的重要目的之一。正如柯克所说：法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。无独有偶，美国法官波斯纳亦将法律作为一种实践理性，他认为实践理性是一个“杂货袋”，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比等等。总之，这是一门职业性很强的活动。但是中国历来没有形成真正的法律家，法官从未形成一种专门的职业。历来的传统是“县令兼理司法”，法官与行政官员身份合一。现今中国司法依然被严重行政化。法院往往被视为体系严密的官僚机构的一部分。司法的职业化程度与专业化程度甚低。具有成熟的法律思维方式的真正法律家职业共同体尚未形成。

培育中国的法律家阶层，无疑是实现法治的重要一环。这不仅需要科学地对待法律家，给予其更多的理解与尊重，为形成中的法律职业共同体营造健康的社会环境。更重要的是，这也对中国法学